 Pour de nombreux responsables d´entreprise, externaliser tout ou partie de son informatique en en confiant la gestion à une société spécialisée peut sembler séduisant. Mais il existe des contraintes et des risques juridiques à connaître avant de se lancer. Les explications de maître Pascal Alix, avocat à la Cour.
Nombreuses sont les PME qui confient à des prestataires extérieurs le soin de gérer les infrastructures du système d´information ou, plus souvent, certaines applications mises en oeuvre dans le cadre du système d´information. Cette pratique, qui comporte des avantages indéniables, en lui permettant notamment de se concentrer sur son activité spécifique décrite comme son « coeur de métier », doit être entreprise avec soin sans perdre de vue les contraintes techniques, de management, mais également les contraintes et risques juridiques liés à une jurisprudence très protectrice des salariés.
1. Externaliser un service informatique complet L´externalisation complète d´un service informatique est, sans aucun doute, l´opération qui doit être analysée avec le plus de soin sous l´angle juridique.
Le risque prud'homal Le transfert à un prestataire extérieur, d´un service comportant des moyens humains et matériels est soumis à des règles françaises et européennes qui tendent à garantir le maintien de l´emploi des salariés travaillant dans le service dont l´externalisation est envisagée.
La Cour de Cassation, dans ses célèbres arrêts Perrier Vittel France du 18 juillet 2000 a mis obstacle au transfert d´un certain nombre de salariés dans le cadre d´une opération d´externalisation en considérant que l´activité confiée au prestataire ne constituait pas « un ensemble organisé de personnes et d´éléments corporels ou incorporels permettant l´exercice d´une activité économique poursuivant un objectif propre ».
A l´inverse, et toujours dans l´intérêt des salariés, la Cour de cassation a rappelé, récemment, dans un arrêt en date du 22 janvier 2002, que le licenciement des salariés avant la réalisation du transfert au prestataire d´un service constituant une « entité économique autonome » ne peut produire effet, les contrats desdits salariés étant, en ce cas, transférés « de plein droit » au prestataire par application de l´article L.122-12 alinéa 2 du Code du travail et de la directive européenne n° 77/187/CEE du 14 février 1977.
En pratique, le point de savoir si le personnel doit être transféré à l´occasion de l´opération d´externalisation se détermine au cas par cas après une analyse minutieuse du périmètre de l´opération.
Pour éviter toute difficulté, la solution consiste à demander à chaque salarié faisant partie du service concerné de signer un avenant à son contrat de travail lui garantissant des droits équivalents à ceux qu´il tient de l´application de son contrat en cours et, le cas échéant, de la convention collective à laquelle il est soumis lors de la prise d´effet de l´externalisation.
Le risque contractuel Il n´est pas rare que les entreprises qui expérimentent l´infogérance ou, plus généralement, l´externalisation se plaignent d´une trop grande dépendance vis-à-vis du prestataire, de services pas nécessairement les mieux adaptés à l´entreprise et d´une facture parfois assez élevée compte tenu des prestations accomplies.
De sorte qu´il convient de négocier avec le prestataires des clauses qui permettent la plus grande flexibilité possible quand à la nature et à l´importance des prestations, ainsi qu´une résiliation qui ne soit pas trop coûteuse ni trop contraignante.
Les spécifications techniques doivent également être rédigées avec soin, en précisant l´infrastructure utilisée, les fonctionnalités à maintenir et à développer, la possibilité de faire évoluer le système d?information.
Le risque pénal Le tableau ne serait pas complet si l´on évoquait pas ce que les entreprises - notamment les prestataires - n´aiment pas évoquer, à savoir le risque pénal.
Il peut être de plusieurs ordres.
Tout d´abord l´externalisation peut être mise en oeuvre sciemment afin de mettre obstacle à la mise en place d´institutions représentatives du personnel (délégués du personnel, comité d´entreprise). Et en ce cas, l´entreprise et ses dirigeants s´exposent à des poursuites pour entrave.
Ensuite, l´externalisation peut tendre à organiser des mouvements de main d´oeuvre susceptibles de constituer des prêts prohibés de main d´oeuvre, notamment lorsque le personnel prêté ne dispose pas d´une expertise absente de l´entreprise utilisatrice (cliente).
2. L'infogérance d'applications spécifiques L´externalisation limitée à certaines tâches spécifiques pour lesquelles l´entreprise n´a pas d´expertise présente incontestablement moins de risques sur le plan juridique.
Tout d´abord le recours à des ASP (Application Service Provider, ou fournisseur d´applications hébergées à distance, utilisées en infogérance) dans ces conditions présente a priori moins de risque sur le plan du droit du travail, sauf si l´entreprise s´appuie sur cette circonstance pour procéder à un licenciement.
En effet, si le Code du travail envisage les licenciements pour mutation technologique, les juridictions prud´homales retiendront assez rarement que la mise en place d´une solution ASP suffit à justifier un licenciement, compte tenu du devoir d´adaptation des salariés à l´évolution de leur emploi qui pèse sur l´employeur, obligation qui a été renforcée récemment par la loi sur la modernisation sociale.
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